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Le surccroit d'activités en droit du travail sénégalais

Dans l’article sur le « surcroît d’activités en droit du travail sénégalais », il était question de démontrer l’étendue des implications d’une expression juridique que le législateur semble enfermer dans l’article L 42 du code du travail au renouvellement du contrat à durée déterminée, sans même en donner un minimum de consistance. Un essai de définition en fait un accroissement du travail d’une entreprise qui ne peut être effectué par les salariés présents dans l’entreprise. L’objectif principal consiste en la détermination de l’étendue de la notion. Le but était, en droit sénégalais, de partir des sources légales avec une utilisation sélective des textes d’application et des apports doctrinaux et jurisprudentiels pour démontrer l’évolution de l’étendue du surcroît d’activités. Il était impératif par une analyse comparative avec le droit français, qui a déjà connu une évolution voire une disparition même sémantique de la notion, de voir la singularité l’appréhension de la question en droit du travail sénégalais. On doit s’interroger sur les contours actuels du surcroit d’activités. Le législateur avait restreint le domaine d’existence du surcroît d’activité et les moyens et techniques de pourvoir à son existence. Initialement cantonnée à l’activité ancienne d’une entreprise déjà existante, l’existence d’un surcroît d’activité concerne aujourd’hui celle d’une nouvelle entreprise. Or, une nouvelle activité n’accroît pas mais croît. De l’accroissement de l’activité d’une ancienne entreprise, le surcroît d’activité s’applique, même par simple assimilation du régime juridique, à la croissance d’une nouvelle activité issue d’une ancienne ou nouvelle entreprise. Cependant, la transposition du régime juridique du surcroit d’activités dans la loi de 2004 portant Code des investissements étend son domaine matériel aux nouvelles activités d’une entreprise ancienne ou d’une nouvelle entreprise agrée par l’Agence nationale pour la promotion des investissements et des grands travaux (APIX), même si certains auteurs, pour justifier une telle extension du régime juridique, évoque l’impossibilité de considérer une activité comme permanente tant qu’on est pas assuré de son succès. L’existence du surcroît d’activités dépend alors essentiellement de ses caractères. En disposant que « le travailleur engagé en complément d’effectif, est un travailleur engagé pour une occupation temporaire en vue d’exécuter des travaux nés d’un surcroit exceptionnel d’activités de l’entreprise », le décret d’application ne semble lui rattacher que le caractère exceptionnel car le caractère temporaire est littéralement lié ici à l’occupation qui en résulte. Pour la jurisprudence française, le caractère exceptionnel de l’accroissement ne doit plus être exigé. Mais une telle solution prétorienne n’est pas applicable en droit sénégalais parce qu’elle existe dans le cadre du contrat de travail temporaire plus général. En outre, le droit sénégalais exige le cumul car l’ l’accroissement doit être exceptionnel et temporaire. Ce dernier caractère est l’essence même du surcroît d’activités même si le texte d’application ne semble pas le lié directement au surcroît d’activités. Lorsque l’accroissement est structurel ou habituel à l’entreprise, il correspond au développement de l’activité qui crée un emploi permanent qui ne peut être pourvu que par un contrat à durée indéterminée. L’accroissement doit aussi être apprécié objectivement car son existence ne dépend ni de la capacité des salariés à le résorber, ni de la volonté de l’employeur de le pourvoir. D’ailleurs, son appréciation doit être faite a priori, avant toute décision patronale de le pourvoir. L’évolution extensive du surcroît d’activités se manifeste également au niveau des mécanismes juridiques de résorption du surcroît d’activités et fait apparaître de larges facilités offertes à l’employeur. Ces facilités sont dans la diversification des moyens de résorption d’une part et d’autre part dans l’allégement des conditions d’y recourir. Les moyens patronaux de pourvoi du surcroît sont de nature externe et interne. Les moyens externes sont exclusivement contractuels. Le contrat à durée déterminée est le mode originel de résorption du surcroît d’activités qui fait que le salarié engagé en complément d’effectif à cet effet verra son contrat renouvelé plus d’une fois sans requalification en un contrat à durée indéterminée. Au-delà du contrat à durée déterminée, d’autres contrats dont la durée est limitée dans le temps, tel que le contrat de travail temporaire, au domaine certes plus vaste parce qu’il concerne aussi bien l’accroissement que la croissance d’activités, permettent de résorber le surcroît d’activités. Quant aux techniques patronales internes qui sont plus réglementées, elles prennent la forme d’une réorganisation, un réaménagement du travail des salariés déjà présents dans l’entreprise. L’employeur peut agir sur la cadence de travail et en apprécier toutes les conséquences en termes de révision du contrat de travail en vue de solliciter éventuellement le consentement du salarié en cas de modification substantielle. Parmi les solutions internes, il y a la majoration des heures d’activités dans l’entreprise à travers la dichotomie entre heures complémentaires et heures supplémentaires. Les heures complémentaires sont une réponse au surcroît d’activités lorsque suite à une baisse d’activités, un travail à temps partiel a été décidé. Une hausse éventuelle d’activité sans dépassement de la durée légale ou conventionnelle de travail peut donner lieu à des heures complémentaires. Par contre, le recours aux heures supplémentaires qui demande le dépassement de cette durée légale ou conventionnelle de travail entre dans les pouvoirs discrétionnaires de l’employeur. Il devrait par contre s’acquitter de la majoration salariale conformément à l’article 49 de la Convention collective nationale interprofessionnelle sauf si la durée excédentaire de travail est résorbée par la technique du repos compensateur. L’exigence d’un écrit du contrat à durée déterminée pour surcroît d’activités informant de l’importance d’une mention de la durée par le texte d’application, peut faire douter de sa force ad validitatem. Mais, en sanctionnant son absence et celle de l’écrit de tout contrat à durée déterminée par la requalification, on semble l’exiger à titre de validité. L’allégement des conditions de formation du contrat à durée déterminée pour surcroit d’activités est aussi dans l’imprévision des modalités essentielles de son résorption. Elle est dans l’imprécision et l’absence de règles spécifiques. L’imprécision prend la forme d’une prévision incomplète des mentions devant être contenues aussi bien dans le contrat à durée déterminée pour surcroît d’activités que dans le contrat de travail temporaire même si des solutions palliatives peuvent être trouvées dans le contenu du CDD ordinaire. Une autre carence se trouve dans l’absence de prévision de la sanction de certaines règles. Il en est ainsi en l’absence de la transmission du CDD pour surcroît d’activités et de la double formalité de la mise en disposition dans le contrat de travail temporaire de l’écrit et du dépôt d’enregistrement à l’inspecteur du travail. La requalification paraît être la sanction adéquate.


Auteur(s) : christian Ousmane CISS
Pages : 321-359
Année de publication : 2019
Revue : Annales Africaines
N° de volume : Nouvelle série Volume 2 N° 11
Type : Article
Statut Editorial : Très élevé
Mise en ligne par : CISS Christian Ousmane